وحید صیامی، کارشناس بانکی / در قسمتهای اول تا پنجم این سلسله از نوشتارها، ماجرای مطرح شدن تأمین مالی زنجیرهای برای نخستین بار در کشور، مبانی و مفاهیم تأمین مالی تجاری و تأمین مالی زنجیرهای، تفاوتهای اساسی تأمین مالی تجاری و زنجیرهای با تأمین مالی مرسوم بنگاهها تشریح شد و مواردی از اختلافات با اهمیت میان آنچه تحت عنوان تأمین مالی زنجیرهای در ایران نمایانده میشود، با تأمین مالی زنجیرهای در معنای صحیح و مرسوم و کارآمد آن ذکر شد.
در بخش ششم، «محیط کسبوکار» و مسیر پیمودهشده توسط ارائهدهندگان خدمات تأمین مالی زنجیرهای از ظهور در سال ۹۵ تا ۱۴۰۴ مورد بررسی قرار گرفت و با انجام مقایسهای بین این شرکتها با شرکتهای ارائهدهنده خدمات پرداخت الکترونیکی تلاش شد که خلاء چیدمان نهادی و ناکافی بودن اقدامات بانکها در این حوزه تشریح شود.
بهدلیل اهمیت بسیار زیاد، مجدداً یادآوری میشود که تأمین مالی زنجیرهای زیرشاخهای از مبحث گستردهتر یعنی «تأمین مالی تجاری» است؛ بخش عمدهی موضوعات و مطالب مؤثر بر تأمین مالی زنجیرهای (SCF) ذیل عنوان تأمین مالی تجاری مطرح شده و قابل شناسایی هستند و شناخت و تسلط بر SCF بدون آگاهی، شناخت و ارجاع به تأمین مالی تجاری ممکن نیست.
جهت شناخت بیشتر و بهتر SCF، موضوع بسیار مهم دیگری که باید بررسی شود، بررسی مباحث حقوقی در این زمینه است که در این نوشتار به آن ورود خواهیم کرد.
حقوق تأمین مالی
در پرداختن به مباحث حقوقی که از این قسمت (بخش هفتم) آغاز شده و تا چند قسمت بعد را به خود اختصاص خواهند داد، نظام سلسله مراتبی زیر درخصوص حقوق تأمین مالی برقرار است:
فهرست مطالب حقوق تامین مالی:
انواع کسبوکارهای مرتبط با تأمین مالی و اعتباردهی در بازاری فعالیت میکنند که با عنوان «بازارهای تحت قواعد زیاد (تحت رگولاتوری سنگین)/ Highly Regulated Markets» شناخته میشوند؛ از این جهت بررسی حقوقی یعنی شناخت قوانین و مقررات و قواعد حاکم و امکانهای پیش رو یک رکن اساسی در شناخت کسبوکارها و بازار و عاملی مهم در شکست یا موفقیت است.
مبانی حقوق تأمین مالی
۶.۱.۱. عقد و قرارداد: عقد ظرف (ساختار) حقوقی برای تعریف حقوق و تعهدات طرفین نسبت به یکدیگر است، که ریشه در سنت و فقه داشته و ساختاری کهن بهشمار میرود. عقد طی محاوره (گفتوگو) طرفین شکل گرفته و جاری میشود و بهصورت پیشفرض نیازی به تنظیم سند مکتوب نیست.
عقد ساختاری (ظرفی) برای تعریف و توافق بر تعداد محدودی «حق/Right» و «تعهد/Obligation» است. محتوای عقد، درباره تعداد دو یا «کنش/Action» طرفین در قبال یکدیگر است. مثلا فروشنده کالایی را به خریدار میدهد، در عوض خریدار پولی را به فروشنده میدهد. ظرف(ساختار) عقد معطوف به کنش و ساختاری باستانی است یعنی مربوط به زمانی است که نسبت به امروز پیچیدگیهای بسیار کمتری بر روابط انسانی حاکم بوده و همانند امروز، ارادهی طرفین تحت تاثیر شبکهای پیچیده و درهمتنیده از انگیزهها، محرکها، بازدارندهها و دیگر عوامل نبود. مثلا در شکل پیشفرض عقد قرض، حتی زمان معینی برای بازپس دادن پول نیز تعیین نمیشود.
در جوامع مدرن تحت نظمهای نوین و درهمپیچیده کنونی، قرارداد/Contract ظرف (ساختار) اصلی برای تنظیم روابط میان اشخاص است. در قرارداد، طرفین قرار میگذارند که نظم (داد) معینی را بر رابطه خود حاکم کنند، و قرارداد در واقع قانون حاکم بر رابطه طرفین است.
از منظر حقوقی قراردادها ابزاری در دست کنشگران اقتصادی به شمار میروند که آنها خود را به وسیله آن ملتزم به انجام دادن مبادلاتی میکنند که در آن مبادلات، میان انعقاد/امضای قرارداد و تبادل ارزش و ایفای تعهدات آنها فاصله زمانی است.
قراردادها معطوف به «رفتار/Conduct» طرفین هستند. منظور از رفتار/Conduct مجموعه اعمال و کنشها است. عامل/شخص/سیستم رفتار خود را دائما بر اساس رفتارهایی که طرف مقابل انجام داده و برآوردی که از رفتارهای آتی او دارد، تنظیم میکند و قرارداد دامنه مجاز رفتارهای طرفین را ترسیم میکند؛ همچنین ممکن است در قرارداد به رفتارهای خارج از دامنه مجاز و عواقب و مسئولیتهای ناشی از آن اشاره شود.
قراردادها ظرف و ساختاری منعطف برای موارد زیر است:
- تعیین قانون حاکم بر قرارداد
تعریف قواعد حاکم بر رفتار (Conduct) طرفین قرارداد؛
تعریف تعهدات طرفین؛
تعریف اوصاف تعهدات قراردادی یا اموال مورد معامله (شرط صفت)
تعریف شروط حاکم بر ایفای تعهدات قراردادی (شرط فعل)
ضمانت اجراها
۶.۱.۲. معاملات و قراردادهای تجاری: روابط تجاری بینبنگاهی در ظرف (ساختار) قراردادی صورت پذیرفته و قابل تحلیل است. حتی در مواردی به سادگی تبادل یک کالا در عوض پرداخت ثمن، چنین تبادلاتی در سطح دو بنگاه، مستلزم اجرای ترتیبات فرآیندی درون بنگاه خریدار، درون بنگاه فروشنده و بین دو بنگاه است؛ لذا «عقد بیع» ظرف مناسبی برای شناخت این تبادل نبوده و بجای آن باید به «قرارداد فروش» ارجاع کرد.
در رابطه با تبادل کالا در برابر پول بین دو بنگاه، دو تا از ترتیبات فرآیندی پرکاربرد و معروف عبارت از O2C (Order to Cash) و P2P (Procure to Pay) هستند. در O2C بنگاه فروشنده به بنگاه خریدار مراجعه کرده، از وی سفارش خریدی را دریافت میکند، کالا را برای او ارسال کرده و بعدا ثمن معامله دریافت میشود. در P2P بنگاه خریدار، از میان بنگاههای فروشنده، یکی را انتخاب نموده، ثبت سفارش میکند، کالا ساخته و برای ارسال شده و بعدا بنگاه فروشنده به بنگاه خریدار ثمن را میپردازد.
در معاملات تجاری بینبنگاهی، ممکن است شخص ثالثی با هدف تأمین مالی معامله، در رابطه بین دو بنگاه وارد شود؛ بدیهی است که پیچیدگیهایی که ذکر شد باعث میشوند که روابط شخص ثالث با طرفهای معامله نیز مناسبتر باشند که تحت ساختار قرارداد تنظیم و اجرایی شوند.
۶.۱.۳. ضمانت اجراها: قانون از قراردادهای مجاز و سالم حمایت میکند، بخش مهمی از این حمایت در قالب «ضمانت اجراهای قانونی درباره نقض تعهدات قراردادی» است. ضمانت اجراهای قانونی، امکاناتی هستند که قانون به طرف صاحب حق/متعّدلَه در یک قرارداد اعطا میکند تا با استفاده از آن بتواند طرف مقابل/متعهد را به اجرای تعهد یا مسئولیت قراردادیاش وادار سازد. بکارگیری ضمانت اجراهای قانونی، مستلزم مراجعه متعهدله (زیاندیده) و اقدام از طریق نظام قضایی (دادستانی و یا داوری) است. طی فرآیند دادرسی، در صورت اثبات ۱) وقوع زیان، ۲) رابطه سببیت بین عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد با زیان وارده و ۳) تقصیر متعهد (زیانرسان)، متعهدله (زیاندیده) میتواند الزام حاکمیت را برای دریافت خسارت/جبران زیان بکار گیرد. (آیین دادرسی مدنی، باب نهم: مطالبه خسارت و اجبار به انجام تعهد)
بهرهمند شدن از ضمانت اجراهای قانونی در قراردادها، مشروط، زمانبر و دارای هزینه زیاد است. در قراردادها طرفین میتوانند ضمانت اجراهای بیشتری و متنوعتری را بهصورت قراردادی میان خود تعریف کنند. طرفین میتواند «ضمانت اجراهای قراردادی درباره نقض تعهدات قرارداد» را در همان قرارداد اصلی تعریف نموده و یا این ضمانت اجراها را بهصورت قراردادی تبعی (جانبی) تنظیم و به امضاء برسانند.
ضمانت اجراهای قراردادی به متعهدله /صاحب حق این امکان را میدهند که اگر آسیبی به حقوق قراردادی او از محل انجام نشدن یا صحیح و به موقع انجام نشدن تعهد از سوی متعهد وارد شود، بتواند آسیب وارد شده را بطور کامل/ناقص جبران/بازیافت کند. به ضمانت اجراهای قراردادی «تضمین» هم میگویند در صنایع مالی معروفترین و پرکاربردترین نمونههای تضمین «وجه التزام» و «حق وثیقه» است؛
۶.۲.۱. ضمانت اجراها در تأمین مالی
در قراردادهای تأمینمالیکننده با کلاینتها (مشتریان) برای ارائه انواع تسهیلات یا انواع خدمات تأمین مالی، ضمانت اجراهای مختلفی تعریف میشوند. از میان ضمانت اجراهای مختلف، در این نوشتارها تمرکز ما بر «حق وثیقه» است که دلیل این تمرکز در ادامه این نوشتارها بر خواننده نیز آشکار خواهد شد
پرداخت تسهیلات و تأمین مالی به دو دسته کلی قابل تقسیمبندی است:
- بدون وثیقه (Non-Secured)،
- با حق وثیقه (Secured)، که طی در قرارداد طرفین، ضمانت اجرای قراردادی حق وثیقه تعریف میشود.
در اصطلاح حقوقی وثیقه قراردادی بین وثیقهگذار و وثیقه گیرنده است که به موجب آن برای استحکام اجرای تعهدی معین (اعم از پرداخت دین، انجام فعل یا ترک فعل) یک حق (Right) یا منفعت (Interest) بر یک مال یا بر عهده یک شخص ثالث تعریف شده و اجازه استفاده از آن به متعهدله داده میشود، تا در صورت عدم انجام آن تعهد، مورد استفاده متعهدله قرار گیرد.
وثیقه از یک منظر به دو نوع وثیقه خاص و وثیقه عمومی قابل تقسیمبندی است. اموال هرکس «وثیقه عمومی» بدهی های اوست. در وثیقه عمومی حق طلبکاران، محدود به اموالی نیست که مدیون در زمان ایجاد دین داشته است، بلکه شامل همه اموالی نیز می شود که برای وی، در آینده ایجاد خواهد شد. «وثیقه خاص» حالتی است که مال معینی یا ذمّه فرد معینی بهعنوان وثیقه تعریف میشود.
مبنای اساسی معاملات با حق وثیقه، تقدم پرداخت طلب دارای وثیقه بر پرداخت طلب سایر طلبکاران بدون وثیقه است، اجراییشدن (Perfection) حق وثیقه باعث میشود که وثیقهگیرنده بتواند مال موضوع وثیقه را به تصرف/تملّک خود درآورد. طلبهای دارای وثیقه در استیفای طلب از داراییهای مدیون دارای اولویت هستند. بعلاوه وثیقه دربردارنده حق تعقیبی است که دارنده طلب با وثیقه میتواند در برابر اشخاص ثالث بدان استناد کند.
وثایق خاص به دو نوع وثیقه عینی و وثیقه دِینی (شخصی) قابل تقسیمبندی هستند. «وثیقه عینی» برای اشاره به حالتی به کار میرود که مال وثیقهسپاری شده، «عین» و یا «حق عینی» باشد. «عین» شامل اموال عینی یعنی تمام اجسام و اموال ملموس و اسناد مادی موجود که واجد ارزش مالی هستند؛ «حق عینی» نیز حقی مالی مانند مالکیت عین و منفعت و مالکیت حقوقی مانند حق ارتفاق و حق انتفاع است.
وثیقه دینی، بصورت تعهد در ذمه است و مالی از اموال مدیون یا شخص ثالث در گرو طلبکار قرار نمیگیرد. مانند عقد ضمان که ذمّه ضامن، وثیقه قرار گرفته و ضامن دارای مسئولیت تضامنی با مدیون اصلی میشود. برای تعریف وثیقه دینی (شخصی) بهعنوان ضمانت اجرای قراردادی، سه ابزار مختلف و مشابه «عقد ضمان»، «عقد کفالت» و «عقد حواله [در حالتی خاص]» قابل بکارگیری است. محدودیتهای متعدد وثایق شخصی باعث شده که تأمینمالیکنندگان تنها از آنها در تأمین مالی Retail (قرارداد بین بانک و مصرفکننده/ افراد غیرتاجر) بهره برده و تأمین مالی یا پرداخت تسهیلات به بنگاهها اغلب متکی بر وثایق عینی است.
اصطلاح «وثیقه/ Security» نسبت به «عقد رهن / Pledge/Mortgage» مفهومی عامتر است، بدین معنا که هر عقد رهنی، وثیقهسپاری محسوب میشود، اما هر وثیقهسپاری الزاماً از طریق عقد رهن صورت نمیپذیرد. برای تعیین دقیق نسبت رهن و وثیقه به یاد آورید که گفتیم وثیقه به دو دسته وثیقه عام و وثیقه خاص تفکیک میشود. وثایق خاص را نیز شامل وثیقه عینی و وثیقه شخصی(دینی) برشمردیم.
- وثایق عینی شامل دو دسته «وثیقهسپاری عین» و «وثیقهسپاری حق عینی» هستند.
- وثایق شخصی نیز شامل بهکارگیری یکی از عقود ضمان، کفالت و حواله (در حالت خاص) هستند.
نکته: «رهن» ابزاری برای «وثیقهسپاری عین» است.
در ایران، در برخی از قوانین قدیمی واژه «وثیقه» گاه بهعنوان برابرنهاد «رهن» بکار رفته است، ولی در قوانین جدید، وثیقه بهعنوان مفهومی فراتر، عامتر و جامعتر از رهن در قوانین و مقررات متعدد و در زمآنهای مختلف و در ارتباط با حوزههای متفاوت بیان شده است.
در سالهای اخیر قانونگذار با آگاهی از محدودیتهای عقد رهن، ضمان و … با وضع قواعد متعدد بر آن بوده است تا در جهت تسهیل تأمین مالی فعالیتهای اقتصادی و هماهنگ با بسیاری از نظامهای حقوقی جهان، در زمینه وثایق تجاری امکانات و ظرفیتهای جدیدی فراهم کند.
در حال حاضر و با توجه به قوانین حاکم در ایران، وثیقهسپاری هرگونه اموال عینی، مواردی از اموالی که فعلا موجود نبوده و بعدا به وجود خواهند آمد، حقوق مالکیت معنوی، منفعت، طلب/ اسناد تعهدآور، مطالبات قراردادی، اسناد تجاری (Negotiable Instrument) و شبه اسناد تجاری (اسناد کاشف از مالکیت)(Document of Title)، نظیر اوراق بهادار، سهام شرکتها، قبض انبار و بارنامه، میتوانند موضوع وثیقهسپاری قرار گیرند. همچنین وثیقه میتواند ثابت یا شناور (شامل جریان نقدی آتی یا اموال آتی) باشد. معاملات با حق استرداد نیز در شمار معاملات وثیقهای محسوب میشوند.
البته لازم به ذکر است که علاوه بر تصویب قواعد (قوانین و مقررات) درباره انواع جدید وثایق، توسعه و تحول در این زمینه نیازمند استقرار سازوکارهای اجرایی متناسب با آنها نیز هست و در این زمینه حاکمیت بسیار ضعیف عمل کرده است. عجیبتر آنکه تأمینمالیکنندگان نیز در قالب یک کنش جمعی و اقدام صنفی دست به کار استقرار سازوکارهای اجرایی متناظر با قواعد جدید وثیقهسپاری نشدهاند.